התערבות המדינה באוטונומיה של התא המשפחתי: בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל

Transcription

1 התערבות המדינה באוטונומיה של התא המשפחתי: בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל * יוסי גרין תקציר הזכות להור ות, שהיא ביסוד-כל-היסודות, אינה כתובה עלי ספר. אף- על-פי-כן היא ניצבת במקום נעלה במדרג זכויות האדם החוקתיות. כמוה אף הזכות לבריאות, שאינה נופלת בחשיבותה משאר זכויות האדם. השתכללות הטכנולוגיה בתחום הפוריות יוצרת מתח בין שתי הזכויות ומציבה אתגר לא-פשוט בפני המחוקק, שכן עצם קיומה של טכנולוגיה רפואית אין בו כדי להצדיק שימוש לא-מבוקר בה. מאמר זה מציע נקודת איזון בין הכמיהה להור ות לבין הזכות להסתייע בטיפולי פוריות של ארבע קבוצות בחברה הישראלית שמקיימות תאים משפחתיים בהרכבים שונים ואשר נדרשות בשל כך לסיוע רפואי ביצירת ההיריון. מחד גיסא, הזכות להור ות מצויה כאמור במקום גבוה במדרג הזכויות. מאידך גיסא, המחוקק הטיל מגבלות על קבלת טיפולי פוריות ועל המימון שתספק המדינה, ומגבלות אלה מונעות מקבוצות באוכלוסייה את הגישה לטיפול. מסקנות המאמר הן כדלקמן: באשר למשפחה חד-הורית, יש לאפשר למי שמעוניין להיות הורה יחידני להתקשר בהסכם פונדקאות, ובלבד שיוכח כי יש לו המסוגל ות ההורית לספק את צרכיו וטובתו של היילוד העתידי. לגבי המשפחה המבקשת לממש את הורותה בגיל מבוגר על- ידי תרומת ביציות, יש להותיר את הגבלת הגיל שנקבעה בחוק, שהיא סבירה ומידתית. באשר לתא המשפחתי החד-מיני, אין לאפשר לבני-זוג חד-מיניים להתקשר בהסכם פונדקאות בארץ. ברם, בהתחשב במציאות המשתנה ובמספרם ההולך וגדל, אין מנוס מלאפשר להם לקיים הליך מקביל מחוץ לישראל, בכפוף לשני תנאים: התנאי האחד, הראשוני, הוא שההסדרים לגבי הליך הפונדקאות בחוץ-לארץ ייקבעו בחוק נפרד מחוק ההסכמים לנשיאת ע ו ברים, ובו יובהר כי אין בהסדר משום הכרה ישירה או עקיפה בנישואים חד-מיניים ובלגיטימיות של תא משפחתי מסוג זה; התנאי האחר הוא שההתקשרות בהסכם הפונדקאות בחוץ-לארץ * מרצה בכיר, בית-הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה. תודתי לעורכת כתב-העת מאזני משפט ד"ר שרון אהרוני-גולדנברג ולחברי המערכת, וכן לסוקרים האלמונים, על הערותיהם המועילות, אשר מצאו את ביטוין במאמר. האחריות הסופית היא שלי, כמובן.

2 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד תיעשה בפיקוח המדינה. בעיות הלכתיות, ככל שיתעוררו, ניתנות לפתרון. לבסוף, לגבי בני-זוג עם צרכים מיוחדים המקיימים תא משפחתי, זכותם להיבנות בסיוע רפואי תיגזר מטובת הילד העתיד להיוולד וממסוגלותם ההורית ככל שאלה מובטחים, זכותם להור ות גוברת, אך לא כך אם הצ פ י הוא שהם לא יוכלו להבטיח את טובת הילד שייוולד. פתח-דבר א. המשטר המשפטי השורר בתחום הפריון ב. ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית 1. כבוד האדם 2. השוויון ג. התא המשפחתי 1. התא המשפחתי בין ישן לחדש 2. המשפחה בדין העברי ד. הזכות לבריאות 1. הזכות ומקורה 2. הזכות ומימושה מבחני הגישה לטיפול הרפואי ה. הזכות להור ות 1. הזכות מהות ומגבלות 2. הזכות להור ות בדרך של הפריה חוץ-גופית 3. הזכות להור ות וחוק ביטוח בריאות ממלכתי ו. התערבות המדינה באוטונומיה של התא המשפחתי 1. מבוא 2. אוטונומיה מהי? 3. האוטונומיה ההורית 4. טובת הילד ומסוגל ות הורית כשיקולים בהולדה ז. הזכות להור ות, החוק והתא המשפחתי 1. על איזון בין אינטרסים מתחרים 2. המשפחה החד-הורית 3. הורות מבוגרת 4. המשפחה החד-מינית: הולדה על-דרך הפונדקאות 5. הזכות להור ות של בני-זוג עם צרכים מיוחדים סוף-דבר 86

3 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל פתח-דבר "הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי", 1 זועקת רחל אמנו בכאבה זעקה של עקרה החשובה כמתה. 2 אלפי שנים לאחריה, רחל המשוררת, שאף היא לא זכתה בפרי בטן, מדמה את עצמה לרחל אמנו בשירה "עקרה" )תרפ"ח(: "בן לו היה לי! ילד קטן... עוד אתמרמר כרחל האם... עוד אחכה לו." הכמיהה להור ות היא מן המפורסמות שאינה צריכה ראיה. לכל אדם מוקנית הזכות הטבעית להור ות, 3 זכות מ ולדת אשר טבועה בנפש האדם 4 ובאה לו מן הטבע. 5 הזכות לחוות הורות היא אחת מזכויות האדם, אף שאין היא כתובה עלי ספר. על רקע זה אך טבעי כי משאבים רבים, חומריים ואנושיים, הושקעו ומושקעים בפיתוח טכנולוגיות רפואיות שיסייעו למתקשים בהולדה בדרך הטבע. אכן, טיפולי פוריות 6 כלולים בסל שירותי הבריאות, מובטחים על-ידי חוק ביטוח בריאות ממלכתי ונגישים לכלל הציבור. 7 ברם, ההתקדמות המהירה בתחום הפריון וטיפולי הפוריות כרוכה בעלויות גבוהות, בעוד המשאבים העומדים לרשות מערכת הבריאות מוגבלים. מטבע הדברים עולה השאלה אם כל המתקשה בהולדה בדרך הטבע יבוא וייעזר בטכנולוגיות אלה. האם מדינת-ישראל, באמצעות שלוחיה במערכת הבריאות, חייבת להעניק סיוע רפואי בתחום הפריון ולממן את הטיפולים לכל המבקש? 8 חוק ביטוח בריאות ממלכתי, המושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית, תוך שמירה על כבוד האדם ופרטיותו, 9 מבטיח ביטוח בריאות לכל תושב אלא אם כן הוא זכאי להם מכוח חיקוק אחר. 10 הקצאת התקציב לבריאות בכלל, ולטיפולים ולטכנולוגיות האמורים להיכלל בסל שירותי הבריאות בפרט, היא פרי העדפה ערכית. 11 מקום מרכזי 1 בראשית ל 1. 2 בבלי, עבודה זרה ה, ע"א; בבלי, נדרים סד, ע"ב. 3 בג"ץ 4077/12 פלונית נ' מדינת ישראל, פדאור 2013)10( 744, פס' כו לפסק-דינו של השופט רובינשטיין )להלן: בג"ץ פלונית(. 4 דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ) 4 ( )1996( , )להלן: דנ"א נחמני(. 5 ראו עוד בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז) 1 ( )2002( , )להלן: בג"ץ משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים(. 6 טיפולי פוריות הוגדרו על-ידי ועדה ציבורית, בראשות פרופ' מור יוסף, אשר מונתה על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות על-מנת לבחון באופן מקיף את ההסדרים הקיימים בתחום הפריון וההולדה בישראל. הוועדה הגדירה "טיפולי פריון" כ"שם כולל למגוון רחב של פרוצדורות וטכנולוגיות רפואיות, חלקן פשוטות וחלקן מורכבות וכרוכות בסיכון. חלקן ניתנות למטופל עצמו וחלקן מערבות צד שלישי בהליך, החל מהזרעת אישה בזרע בעלה, עובר לקבלת תרומת זרע או ביצית וכלה בשימוש בפונדקאית לצורך הבאת ילדים לעולם, או שילוב של כמה מאלה". ראו המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל 5 )להלן: דוח ועדת מור יוסף(. 7 הזכות לשירותי בריאות נקבעה בס' 3 )א( לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד )להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי(, וסל שירותי הבריאות הוגדר בס' 7 )א( לחוק. 8 שם, ס' 1. 9 שם, ס' 3 )ה(. על חוק ביטוח בריאות ממלכתי ראו בהרחבה כרמל שלו בריאות, משפט וזכויות האדם )הוצאת רמות, 2003(. 10 ס' 3 )א( לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. 11 לסקירה נרחבת על מערכת הבריאות, ובכלל זה על המבנה שלה והתפתחותה, ראו יהודית ט' שובל ועפרה אנסון העיקר הבריאות: מבנה חברתי ובריאות בישראל )הוצאת ספרים ע"ש מאגנס, ירושלים, 2000(; גבי בן- 87

4 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד 88 בהכרעה מסוג זה תופסים ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 12 מחד גיסא, אין זכות טבעית יותר מאשר הזכות לחוות הורות. 13 מאידך גיסא, אין מערכת בריאות המסוגלת לתת מענה לכל אדם, לכל צורך רפואי, בכל זמן וללא הגבלה. אין חברה שמשאביה בלתי-מוגבלים. אין רשות כזו הפועלת על-פי חוק אשר רשאית ויכולה להתעלם מאילוצי תקציב ולספק שירותים ללא חשבון, תהא חשיבותם של שירותים אלה רבה וחיונית ככל שתהא. 14 אשר על-כן קבע המחוקק כי המדינה תממן 15 אבחון עקרות וטיפול בבעיה, ובכך הגביל בעקיפין את הגישה לטיפולי הפוריות. הזכות להור ות אינה רק הזכות לקבל טיפולי פוריות, ואף לא הזכות להעמיד צאצא בעזרה רפואית. 16 הזכות להור ות היא מכלול רחב יותר, המשתרע על החלטות נוספות בחיי הפרט הנוגעות בהקמת המשפחה, בה ר כבה ובשימורה. הזכות להור ות אינה מימוש המעשה הביולוגי )ההולדה( בלבד, אלא הזכות, שהיא חובה, לגדל את הילדים העתידים להיוולד ולנהוג בהם כדרך שהו רה מסור היה נוהג בנסיבות העניין. 17 הערך הגלום בהגנה על אוכלוסיית הקטינים ופסולי-הדין הוא חלק מתקנת הציבור, והוא תפקידה 18 של המדינה. ההורות יכול שתיווצר בשלוש דרכים: בדרך הטבע; על-ידי צו של בית-משפט; 19 ובסיוע רפואי, על-ידי הולדה על-דרך ההזרעה המלאכותית וההפריה החוץ-גופית, לרבות על- דרך הפונדקאות. עניינו של מאמר זה באוכלוסיות שאינן יכולות להיבנות בין מסיבות רפואיות ובין מבחירה אלא באמצעות הטכנולוגיות הרפואיות המאפשרות ליצור היריון לא דרך אישות. הגישה לטיפולי הפוריות הממומנים על-ידי המדינה מקימה לה את הזכות ולעיתים אף את החובה להתערב באוטונומיה של התא המשפחתי עד כדי מניעת הטיפול. נון, יצחק ברלוביץ ומרדכי שני מערכת הבריאות בישראל )משרד הביטחון ההוצאה לאור, מהדורה שנייה,.) להרחבה בעניין זה ראו עופרה גולן "קריטריונים אתיים לתעדוף שירותי בריאות" משפט רפואי וביו-אתיקה 1, )2008(; 22 אברהם שטינברג אנציקלופדיה הלכתית רפואית: הרופא, החולה והרפואה באספקלרית ההלכה ומחשבת ישראל כרך רביעי 820 )מהדורה חדשה מורחבת, מעודכנת ומתוקנת, 2006(. 13 ראו ע"א 451/88 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד) 1 ( )1989( 330 )להלן: ע"א פלונים(. 14 בג"ץ 3472/92 ברנד נ' שר התקשורת, פ"ד מז) 3 ( )1993( , הדברים צוטטו בהסכמה בע"ע )ארצי( 1020/01 מכבי שירותי בריאות ברם, תק-אר 2003)2( ראו עוד בהקשר זה ע"ש )מחוזי ת"א( 1199/07 רביב נ' משרד הבריאות, תק-מח 2008)2( ס' 7 ו- 8 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי; ס' 6 )ד( לתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. 16 הגם שהשאלה אם הזכות להור ות כוללת גם את הזכות להביא ילד לעולם באמצעות טיפולי פוריות נתונה במחלוקת. ראו לעניין זה: Children? 85 Mary Warnock, Making Babies: Is There a Right to Have (Oxford University Press 2002); Ann M. Massie, Symposium on John A. Robertson's Children of Choice: Regulating Choice: A Constitutional Law Response to Professor John A. Robertson's Children of Choice, 52 Wash. & Lee L. Rev. 135 (1995); William C. Duncan, Speaking Up for Marriage, 32 Harv..J. L. & Pub. Pol'y 915, 930 (2009) 17 ס' 17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב )להלן: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות(. 18 בג"ץ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר, פ"ד נב) 1 ( )1998( ס' 16 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א )להלן: חוק אימוץ ילדים(; ס' 12 )א( לחוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(, התשנ"ו )להלן: חוק ההסכמים לנשיאת ע ו ברים או חוק הפונדקאות(.

5 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל ההולדה על-דרך ההזרעה המלאכותית הינה טכנולוגיה המאפשרת לאישה להרות מבלי לקיים יחסי אישות. בשיטה זו נוטלים זרע שהתקבל מבן-זוגה של האישה או מתורם אנונימי ומחדירים אותו אל רחם האישה לשם יצירת ההיריון. כאשר ההולדה היא על-דרך ההפריה החוץ-גופית, יוצרים את ההיריון על-גבי צלוחית במעבדה על-ידי הפגשת תאי רבייה )היכולים להיות של בני-הזוג או של תורמים(, ואת הביצית המופרית מחדירים לרחמה של אישה. הרחם יכול שיהיה של האישה שממנה נשאבה הביצית, יכול שהוא יהיה של אישה שאינה מייצרת ביציות אך מסוגלת לשאת היריון, ויכול שהוא יהיה של אם נושאת )פונדקאית( שתישא את ההיריון בעבור הזוג המזמין. מאמר זה מבקש לבחון את זכותן של ארבע קבוצות באוכלוסייה, המקיימות תאים משפחתיים בהרכבים שונים, לקבל טיפולי פוריות במימון המדינה כדי לממש את הורותן: התא המשפחתי הראשון הוא התא החד-הורי )מרצון או לא מרצון(; התא המשפחתי השני הוא תא הטרוגני המבקש לממש את ההורות בגיל מבוגר; התא השלישי הוא התא המשפחתי החד-מיני; והתא הרביעי הוא תא משפחתי הטרוגני שבו לבני-הזוג יש צרכים 20 מיוחדים. המשטר המשפטי השורר בארץ מטיל מגבלות על ההולדה באמצעות טכנולוגיות אלה. המגבלות הן משני סוגים: הסוג האחד הוא מניעת הגישה לטיפולי הפוריות, והסוג האחר הוא קביעת תקרה למימון הטיפול. מניעת הגישה מתבטאת במתן רשות להתקשר בהסכם לנשיאת ע ו ברים רק להורים מיועדים שהם איש ואישה, 21 וכן בהגבלת גיל הנתרמת המבקשת להרות מתרומת ביציות. 22 מגבלות אלה חלות גם על זוגות שיכולים לממן את טיפולי הפוריות. הגבלת המימון נעשית על-ידי העמדת ההשתתפות במימון הטיפול להולדת שני ילדים בלבד. 23 המתח בין הכמיהה לחוות הורות לבין המגבלות שבחוקי הפריון הוא בלתי-נמנע. 24 אין ספק שעל המדינה להימנע ככל האפשר מהתערבות 20 לעזרתן של משפחות אלה מן הקבוצה האחרונה עומדת הטכנולוגיה של אבחון גנטי טרום-השרשה Diagnosis(.)Preimplantation Genetic טכנולוגיה זו מאפשרת לבצע אבחון גנטי לקדם-הע ו בר )=הביצית המופרית( במעבדה לפני השרשתו ברחם. בדרך זו ניתן לגלות מחלות המועברות בתורשה לאחד המינים ולמנוע לידת ילד עם פגם. ראו יוסי גרין 'פרו ורבו' בעידן המודרני: משפט והלכה 423 ה"ש 1 )דיונון, 2008( )להלן: גרין 'פרו ורבו' בעידן המודרני(. על שימושי הטכנולוגיה ראו שם, בעמ' ראו עוד רות זפרן "מתחם הלגיטימיות בבחירת מאפייניו הגנטיים של הילד על-ידי הוריו בחירת מין הע ו בר מטעמים חברתיים כמקרה-מבחן" משפט ועסקים ו )2007( 451 והמקורות שם, בהערות-שוליים ס' 1 לחוק ההסכמים לנשיאת ע ו ברים. 22 ס' 11 לחוק תרומת ביציות, התש"ע )להלן: חוק תרומת ביציות(. 23 מבלי לנקוט עמדה בשאלה אם הסדר זה מוצדק אם לאו, אין ספק שהוא יוצר אי-שוויון בחברה בין מי שביכולתו לממן טיפולי פוריות בכלל, ומעבר להולדת שני ילדים בפרט, לבין מי שאין באפשרותו לממן את הטיפולים ונזקק לסיוע מהמדינה. 24 במונחים "חקיקת הפריון" או "חוקי הפריון" כלולים דברי חקיקה הן חקיקה ראשית והן חקיקת-משנה המסדירים את מגוון טיפולי הפוריות ודרכי הסיוע בהולדה לא בדרך הטבע. כאלה הם חוק ההסכמים לנשיאת ע ו ברים, חוק תרומת ביציות וכן תקנות בריאות העם )הפריה חוץ גופית(, התשמ"ז- 1987, ק"ת 978 )להלן: תקנות בריאות העם )הפריה חוץ-גופית( או תקנות ההפריה החוץ-גופית(. בספר החוקים מצויים דברי חקיקה והסדרים נוספים בתחום זה שאינם מענייננו כאן )ס' לחוק העונשין, התשל"ז )להלן: חוק העונשין( בנושא הפסקת היריון; תקנות בריאות העם )בדיקת אבחנה פולשנית בהיריון(, התשע"ב- 2011, ק"ת.)168 89

6 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד באמצעות שלוחיה )הרופאים( באוטונומיה של התא המשפחתי, יהא מבנהו של תא זה אשר יהא. אולם ריסון זה אינו בלתי-מוגבל. אף שהלכה פסוקה היא כי אין כנגד הזכות להור ות חובת עשה, 25 התערבות באוטונומיה של התא המשפחתי הינה מחויבת לעיתים, שכן על המדינה להגן על ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית, על תקנת הציבור ועל מי שאינו יכול להגן על עצמו )היילוד העתידי(. אם כן, מה היקף ההגנה על הזכות להור ות מפני התערבות המדינה? באילו מקרים תוצדק ההתערבות באוטונומיה ההורית עד כדי שלילת הגישה לטיפול בכלל ובמימון המדינה בפרט? דיון זה יוצא מכמה נקודות מוצא. ראשית, המאמר יתמקד בעיקרו בהיבט המשפטי, 26 אף שברור כי אין בהיבט זה כדי למצות את הדיון בסוגיה רבת אנפין זו. שנית, זכות משפטית כל זכות היא אינטרס שהחברה מצאה כי הוא ראוי להגנת הדין. 27 המדינה מצאה כי הזכויות מושא מאמר זה הזכות לבריאות )ובכלל זה הזכות לטיפולי פוריות( והזכות להקמת משפחה ולהור ות ראויות להגנתה. היקף ההגנה על הזכויות האמורות הוא פרי איזון בינן לבין הזכויות המתחרות )זכויותיו של היילוד העתידי( וערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כפי שהם אמורים לבוא לידי ביטוי בתקנת הציבור. שלישית, כל עוד ההורות יכולה להתממש בדרך הטבע, אין המדינה מתערבת בחייהם הפרטיים של בני-הזוג ובהתנהגותם בחדרי-חדרים. 28 אולם כאשר ההיריון המיוחל אינו יכול להיווצר אלא בעזרה רפואית, גם אם ביכולתם של המטופלים לממן את טיפולי הפוריות, קמה למדינה זכות להתערב באוטונומיה ההורית. רביעית, כפי שקבעה, ובצדק, השופטת ברק-ארז, "הטכנולוגיה פותחת בפנינו אופקים חדשים, ומעניקה לנו אפשרויות בחירה נוספות. אולם, העובדה שאפשרויות טכנולוגיות 29 ומדעיות מאפשרות נקיטת צעדים מסוימים אינה מקנה, כשלעצמה, זכות לעשייתם" בג"ץ פלונית, לעיל ה"ש וכך כתב הנשיא שמגר לפני יותר משני עשורים: "כל שיחה על סוגיות בענייני לידה היא מעצם טבעה יומרנית ומעוררת רגישות-יתר. היא יומרנית מאחר שבפנינו נושאים מורכבים ורבי-פנים, שהיבטם המשפטי אינו יכול למצות את מהותם ותיאורם. קיים כאן קליידוסקופ של יסודות המעוגנים בדיסציפלינות שונות, בהן רפואיות, פילוסופיות, תיאולוגיות וחברתיות, שאינם משתבצים לתוך המידורים המשפטיים המקובלים ואינם מתמצים על ידי נקיטת אמות מידה חוקיות בלבד... הסוגיות הללו מעוררות רגישות-יתר, כי הן נוגעות במישרין בעצב החשוף של ההוויה. הרוב המכריע של הסוגיות המשפטיות לסוגיהן לקוח אמנם, לפי עצם טבעו, מן החיים, אך יש עניינים התוקפים את הבעייתיות של קיומנו האנושי באופן חזיתי, במרכז ולא בעקיפין..." מאיר שמגר "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט )1991( , הדברים צוטטו בהסכמה על-ידי השופטת שטרסברג-כהן בפתיח לפסק-דינה בפרשת נחמני, והיא הוסיפה עליהם את הדברים הבאים: "אנו ניצבים לפני נושא מורכב ורב-פנים שהיבטו המשפטי אינו יכול למצות את מהותו. הנושא גדוש משקעים רגשיים, אנושיים, אישיים ובין-אישיים, פסיכולוגיים, וסוציולוגיים ומעלה שאלות של מוסר, של דת, של אתיקה, של ערכים חברתיים ושל נורמות משפטיות." ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט) 1 ( )1995( , )להלן: ע"א נחמני(. 27 חיים כהן המשפט 512 )ירושלים, 1991(. עוד על אינטרסים וזכויות, ועל השאלה מהו אינטרס המוגן על-ידי המשפט, ראו בג"ץ פלונית, לעיל ה"ש 3, פס' כג לפסק-דינו של השופט רובינשטיין ופס' לפסק-דינו של השופט עמית. 28 ע"פ 224/63 בן עמי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח) 3 ( )1964( בג"ץ פלונית, לעיל ה"ש 3, פס' 32 לפסק-דינה של השופטת ברק-ארז.

7 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל חמישית, טיפולי פוריות אינם טיפולים מצילי חיים. אי-מימון הטיפול על-ידי המדינה אינו כרוך בסיכון חיים. רופא המסרב לתת את הטיפול אינו מסכן את חיי המבקשים את עזרתו, 31 ואין סירובו של הרופא נוגד את כללי האתיקה הרפואית 30 ואת תקנת הציבור עצמה. לבסוף, יודגש כי איני מתעלם מהתהליכים החברתיים העוברים על החברה בישראל. תהליכים אלה, ככל שהם נוגעים בענייננו, מובילים להקמת יחידות משפחתיות שלא ש ער ום אבותינו )חד-מיניות( וליצירת תבניות אשר שונות מכל שידענו. 32 מוסכם כי אין בבחירת דרך חיים, כזו או אחרת, כדי לשלול זכויות כלכליות המוענקות לכל אדם מכוח 34 חוק ו/או הסכמים. עם זאת, לא הרי רישום במרשם האוכלוסין 33 והענקת זכויות פנסיה כהרי העמדת צאצאים. זכותו של ילד לגדול אצל הורים המסוגלים לספק את צרכיו מחייבת את המדינה לבחון, אף בטרם נוצר, את הסיכוי שהוא יזכה בכך לכשייוולד. כיוצא בזה, אין בבחירת דרך החיים כדי להקנות זכות להיבנות בסיוע רפואי למי שאין פגם רפואי בפוריותו. במאמר שבעה פרקים: בשני הפרקים הראשונים תונח התשתית העובדתית והעיונית הנצרכת לדיון. בפרק הראשון יוצג ההסדר המשפטי הנוהג בארץ בתחום הפריון. בפרק השני יוגדרו הערכים של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית הקשורים לדיוננו. במסגרת זו יתמקד הדיון בשניים מן הערכים המוגנים בחוק-היסוד כבוד האדם והשוויון הנגזר ממנו 35 מתוך הבנה ששלילת הגישה לטיפולי פוריות ומניעת הסיכוי להיבנות ללא ה צדק סביר עולים כדי פגיעה בשני ערכי-היסוד הללו של הדמוקרטיה והיהדות גם-יחד. הפרק השלישי יעסוק במעמדו של התא המשפחתי ובמאפייניו בעבר 30 כלל טו לכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל קובע כי "הרופא רשאי שלא לתת טיפול רפואי לבקשת המטופל, אם הבקשה מנוגדת לעמדתו המקצועית, למצפונו או לאמונתו". אתיקה רפואית כללים וניירות עמדה 34 )אבינעם רכס עורך, ההסתדרות הרפואית בישראל, 2010( )להלן: אתיקה רפואית(. ראו גם שם, בעמ' יודגש כי ההנחה שאין הרופא חייב לסייע לחולה שאינו בסכנת חיים, המבקש טיפול רפואי )טיפולי פוריות(, אינה מוסכמת על הכל. לדידי, דווקא לאחר זניחת מערכת היחסים הפטרנליסטית בין הרופא לבין החולה אין די בהסכמתו מדעת של החולה לטיפול לחייב את הרופא לטפל בו. גם לרופא יש זכות לאוטונומיה, ואין לחייבו ליתן טיפול הנוגד את מצפונו ושיקול-דעתו המקצועי. ראו יוסי גרין משפט ורפואה: יחסי חולה רופא )תל-אביב, 2003(( )להלן: גרין משפט ורפואה(. מיכל אגמון-גונן וקרן דבך-דויטש חולקות על כך, וסבורות כי פרשנות מרחיבה של החובה לשמור על כבוד החולה ופרטיותו מובילה למסקנה כי יש לחייב את הרופא להעניק טיפול רפואי לחולה שביקש זאת. לטענתן, הכרה מוחלטת בזכותו של הרופא להימנע מלהעניק טיפול רפואי אינה עולה בקנה אחד עם מטרותיו של חוק זכויות החולה, התשנ"ו )להלן: חוק זכויות החולה(, לא כל שכן כאשר מדובר בסירוב למתן טיפולי פוריות, שמטרתם להגשים את חלום ההורות. מיכל אגמון-גונן וקרן דבך-דויטש "זכות הרופא להימנע ממתן טיפולי פוריות" רפואה ומשפט )2005( , 33, ראו עוד דניאל שפרלינג "מצפון, התנגדות עקרונית ואתיקה בסירוב למתן טיפול רפואי לדרישת המטופל" הרפואה.)2008( 398, בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פדאור 2014)4( 677, פס' א לפסק-דינו של השופט רובינשטיין )להלן: עניין ממט-מגד(. 33 ראו בג"ץ 3045/05 בן-ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד סא) 3 ( )2006( , )להלן: פרשת בן-ארי(. ראו הרחבה להלן בה"ש ראו בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח) 5 ( )1994( ס' 1 א, 2 ו- 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח התשנ"ב 150 )להלן: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או חוק-היסוד(. 91

8 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד 92 ובהווה. לתא המשפחתי הגרעיני ההטרוסקסואלי יש מקום נכבד ביישובו של עולם, קרי, בהמשכיות. 36 אך האם כדי להשיג מטרה זו תותר ההולדה בכל הרכב משפחתי, בכל מחיר ובכל דרך? הפרק הרביעי ייוחד לדיון בזכות לבריאות, ובפרט במקורה ובהיקפה, ככל שהם מבססים את אפשרות הגישה לטיפולי פוריות. הזכות לבריאות, שהיא למעשה אגד של זכויות, אינה כתובה עלי ספר, אך אינה נופלת בחשיבותה משאר זכויות האדם. בפרק החמישי תידון בהרחבה הזכות להור ות מקורה, מעמדה והיקפה. בהקשר זה ימוקד הדיון בשני פניה של הזכות להור ות: הפן השלילי, שמשמעותו שאין להתערב בהחלטת המולידים יהא מעמדם האישי אשר יהא לממש את זכותם לחוות הורות; והפן החיובי, שפירושו חובת עשה לסייע בהולדה, ככל שקיימת חובה כזו. הפרק השישי יתמקד בגבולות התערבותה של מערכת המשפט באוטונומיה של התא המשפחתי. ככלל, אין מערכת המשפט מתערבת באוטונומיה של התא המשפחתי אלא מטעמים כבדי- משקל. 37 בפרק זה יידונו האוטונומיה ההורית, המסוגל ות ההורית וטובת הילד כשיקולים בהבאתו לעולם. הפרק השביעי יעסוק בזכותן של ארבע קבוצות באוכלוסייה, המקיימות תאים משפחתיים בהרכבים שונים, לחוות הורות בעזרה רפואית: המשפחה החד-הורית; המשפחה ההטרוגנית שלא הצליחה להיבנות במשך השנים כמו-גם זו המבקשת לממש את ההורות בגיל מבוגר; המשפחה החד-מינית; והמשפחה עם הצרכים המיוחדים. א. המשטר המשפטי השורר בתחום הפריון הזכות לקבל טיפולי פוריות מעוגנת בחוק ביטוח בריאות ממלכתי הן ברמה העקרונית והן ברמה הפרטנית. ברמה העקרונית החוק מבטיח את זכותו של כל תושב לשירותי בריאות לפי חוק זה, אלא אם כן הוא זכאי להם מכוח חיקוק אחר. 38 שירותים אלה מושתתים על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית, 39 ויינתנו תוך שמירה על כבוד האדם ופרטיותו. 40 ברמה הפרטנית החוק מבטיח טיפולי פוריות במימון המדינה הכוללים אבחון עקרות, כגון תבחינים לצורך בירור עקרות, וכן טיפול בעקרות בדרך של הפריה מלאכותית, כולל טיפולים להשבחת זרע וטיפול הורמונלי. באשר לטיפולי הפריה חוץ- גופית, טיפולים אלה יינתנו, לצורך הולדת ילד ראשון וילד שני, לבני-זוג שאין להם ילדים בנישואיהם הנוכחיים וכן לאישה ללא ילדים המעוניינת להקים משפחה חד- הורית. 41 לאחרונה הורחבה מסגרת הטיפול כך שישמש גם לשימור פוריות אצל ילדות, נערות ונשים המיועדות לקבל טיפול בכימותרפיה או בהקרנות, שעלול לפגוע בפוריותן. השירות יינתן מבין החלופות הבאות: שימור ע ו ברים, שימור ביציות או שימור רקמת ספר החינוך, מצווה א; טור שולחן ערוך, אבן העזר, סימן א. 36 ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה) 3 ( )1981( 81 57, )להלן: ע"א פלונית נ' פלוני(. 37 ס' 3 )א( לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. המדינה אחראית למימון סל שירותי הבריאות מהמקורות המנויים בס' לחוק )שם, ס' 3 )ב((. שם, ס' שם, ס' 3 )ה(. 40 שם, ס' 6 )ד( לתוספת השנייה. 41

9 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל שחלה; ויוענק לצורך הולדת ילד ראשון וילד שני לבני-זוג שאין להם ילדים בנישואיהם 42 הנוכחיים, וכן לאישה, לנערה או לילדה בלא ילדים. דבר החקיקה המתייחס לחולה עצמו ומסדיר את זכותו לקבל טיפול רפואי, ובכלל זה טיפולי פוריות, הוא חוק זכויות החולה. 43 לעניין זה אין נפקא מינה לכשירותו של המטופל; פגיעה מנטלית אינה מפחיתה מזכויותיו אלא בדרך המימוש. 44 אכן, כל הנזקק לטיפול רפואי זכאי לקבלו בהתאם לכל דין ובהתאם לתנאים ולהסדרים הנוהגים במערכת הבריאות בישראל. 45 זאת ועוד, זכותו של החולה לקבל טיפול רפואי נאות הן מבחינת 46 הרמה המקצועית והאיכות הרפואית והן מבחינת יחסי-האנוש. כאמור, חוק ביטוח בריאות ממלכתי מקנה את הזכות לקבל טיפול רפואי מכוח חקיקה פרטנית. טיפולי הפוריות מוסדרים בדברי חקיקה ראשית ובדברי חקיקה משנית בהתאם לסוג הטכנולוגיה המסייעת להיבנות. כך, הליך ההפריה החוץ-גופית מוסדר בחקיקת- משנה. במסגרת התקנות נקבעו התנאים לביצוע ההפריה החוץ-גופית, ובכלל זה הפריית 49 ביצית מזרע שניטל מבנק הזרע 47 והחזרתה לרחמה של אישה פנויה )רווקה, 48 אלמנה או גרושה (. 50 כמו-כן נקבע כי ניתן, בהתקיים תנאים מסוימים שנקבעו בתקנה, להשתיל 51 בגופה של אישה בישראל גם ביצית שניטלה והופרתה מחוץ לישראל. באשר להתקשרות בהסכם פונדקאות עם אם נושאת נקבע הסדר בחוק מיוחד מן המתקדמים בעולם. לענייננו חשוב לציין כי הסכם ההתקשרות מחייב את אישורה של ועדת האישורים, 52 וכי רק איש ואישה שהם בני-זוג זכאים להתקשר בהסכם עם אם 53 נושאת. חוק נוסף הוא חוק תרומת ביציות, שמטרתו להסדיר תרומת ביציות למטרת הולדה תוך שמירה מ ר בית על כבודן, על זכויותיהן ועל בריאותן של התורמת והנתרמת. 54 החוק 42 שם, ס' 6 )ד 1 ( לתוספת השנייה, אשר הוסף לחוק בס' 2(1 ()א( לצו ביטוח בריאות ממלכתי )שינוי התוספת השנייה לחוק(, התשע"א- 2011, ק"ת טיפולי הפוריות כשלעצמם הם "טיפול רפואי" כמשמעותו בס' 2 לחוק זכויות החולה, שהרי הם נועדו לסייע בידי הזוגות המתקשים להרות בדרך הטבע. עקרות הנגרמת מסיבה רפואית הינה "מחלה" שהטיפול הרפואי נועד להתגבר עליה. ראו בהקשר זה, על-דרך ההיקש, להלן ה"ש 54. ראו עוד גרין משפט ורפואה, לעיל ה"ש,31 בעמ' ראו פרק א )ס' 1 4( לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח )להלן: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות(. 45 ס' 3 )א( לחוק זכויות החולה. 46 שם, ס' תק' 5 לתקנות בריאות העם )הפריה חוץ-גופית(. ראו עוד תקנות בריאות העם )בנק זרע(, התשל"ט- 1979, ק"ת תק' 8 )ב() 1 ( לתקנות בריאות העם )הפריה חוץ-גופית(. 49 שם, תק' 8 )ב() 2 (. 50 שם, תק' 8 )ב() 3 (. 51 שם, תק' 2 א. 52 שם, ס' 2)1(. 53 ס' 1 לחוק ההסכמים לנשיאת ע ו ברים. על הגבלות נוספות ראו גם ס' 2 לחוק. ראו עוד בג"ץ משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים, לעיל ה"ש ס' 1 לחוק תרומת ביציות. יוער כי בס' 2 לחוק זה המחוקק מגדיר את הפרוצדורה כטיפול רפואי: "'השתלת ביציות', 'השתלה' טיפול רפואי לשם החדרת ביציות שנשאבו מגופה של אישה, בין אם הן מופרות ובין אם 93

10 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד 94 קובע כי אם "מטופלת שהיא תושבת ישראל, שמלאו לה 18 שנים וטרם מלאו לה 54 שנים, אינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביציות שבגופה, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד, לרבות בדרך של השתלת הביציות באם נושאת לפי חוק ההסכמים ]לנשיאת ע ו ברים[", אזי 55 באפשרותה להגיש בקשה לתרומת ביציות. הסדרים אלה מגבילים את הגישה לטיפולים לקבוצות מסוימות באוכלוסייה, ולכן יש לבחון אם הם אינם נוגדים את ערכי כבוד האדם והשוויון, שמהם נגזרת הזכות לאוטונומיה, לרבות האוטונומיה של התא המשפחתי. לשון אחר, האם פגיעה זו בזכויות מטופלים המעוגנת בחקיקה המאוחרת לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר מגן על ערכים אלה עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, ובפרט הולמת את ערכיה של 56 מדינת-ישראל? ועדת מור יוסף גיבשה שורה של המלצות שיפורטו בהמשך. המלצות אלה כוללות מתן גישה לטיפולי פוריות לזוגות וליחידים נשואים ושאינם נשואים, הגבלת גיל במסגרת טיפולי פוריות, הרחבת מעגל הזכאים להתקשר בהסכם פונדקאות בצד מגבלות גיל וכן הכרה בפונדקאות שנעשתה בחוץ-לארץ. 57 בהסתמך על המלצות ועדת מור יוסף אישרה לאחרונה ועדת השרים לענייני חקיקה תיקון לחוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(. 58 בתזכיר החוק כלולים תיקונים רבים, ביניהם תיקון להגדרת "הורים מיועדים" שבסעיף 1 לחוק )הרשאים להתקשר בהסכם פונדקאות( על-ידי מחיקת המילים "איש ואשה", במטרה לאפשר גם לאישה ללא בן-זוג ולאיש ללא בת- זוג להתקשר עם אם נושאת בהסכם לנשיאת ע ו ברים. 59 כמו-כן, מכיוון שהחוק בנוסחו הנוכחי אינו כולל התייחסות להליכי פונדקאות הנעשים מחוץ לישראל, מוצע להוסיף 60 פרק שיסדיר את הנושא של הסכמים לנשיאת ע ו ברים שנעשים מחוץ לישראל. ב. ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אי-אפשר לדון בערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מבלי להזכיר את המחלוקת בין המשנה לנשיא בית-המשפט העליון השופט א לון ז"ל לבין הנשיא ברק יבדל"א בפירוש הביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית". 61 לשיטתו של המשנה לנשיא לאו, לאברי הרבייה של אישה אחרת." 55 שם, ס' ס' 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. 57 דוח ועדת מור יוסף, לעיל ה"ש 6, בעמ' המלצות הוועדה התקבלו ברוב דעות. על ההסתייגויות ראו להלן. 58 תזכיר חוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד( )תיקון הגדרת הורים מיועדים וביצוע הסכם מחוץ לישראל(, התשע"ד- 2014, )להלן: תזכיר לתיקון חוק ההסכמים לנשיאת ע ו ברים(. 59 שם, ס' 1)2( )תיקון ס' 1 לחוק ההסכמים לנשיאת ע ו ברים(. 60 שם, ס' ס' 1 א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

11 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל א לון, ערכיה של המדינה ה"יהודית ודמוקרטית" יונקים מערכיהן של מורשת ישראל ושל מורשת היהדות: "תכלית דו-ערכית זו מדינה יהודית ודמוקרטית חד היא, ובא זה ולימד על זה, ובא זה ומשלים את זה, והיו לאחדים בידינו." 62 המגמה צריך שתהא מציאת הסינתזה והמכנה המשותף לתכלית שלובת-ערכים זו. 63 "ודוק: מדינ]ה[ יהודית ראשונה היא נזכרה ובאה, ואחריה ודמוקרטית. שהרי השורשים, שנתנסו בעיון 64 וביישום של דורי דורות, הם הבטוחה והערובה הנכונים לצורכי ההווה ופני העתיד." לפיכך "מצווים שופטי ישראל, בדונם בזכויות היסוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפרש הוראות חוק יסוד זה, הן מבחינת הגדרתן של זכויות היסוד והן לעניין עקרון האיזון בזכויות היסוד... לא רק לפי ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה דמוקרטית שוחרת חופש, אלא גם, בעת ובעונה אחת, לפי ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית". 65 עם זאת, המשנה לנשיא א לון מודע לכך שלמרות המאמץ הפרשני לא תמיד ניתן ליישב בין 66 ה"דמוקרטית" לבין ה"יהודית". הנשיא ברק, לעומתו, סבור כי הדיבור "יהודית ודמוקרטית" אינו כולל בחובו שני ניגודים, אלא השלמה והרמוניה. תוכנו של הדיבור "מדינה יהודית" ייקבע על-פי רמת ההפשטה שתינתן לו. לדעתו: "יש ליתן לדיבור זה משמעות ברמת הפשטה גבוהה, אשר תאחד את כל בני החברה ותמצא את המשותף שבהם. על רמת ההפשטה להיות כה גבוהה, עד שהיא תעלה בקנה אחד עם אופיה הדמוקרטי של המדינה. אכן, המדינה היא יהודית לא במובן ההלכתי- דתי, אלא במובן זה שליהודים זכות לעלות אליה, והוויתם הלאומית היא הוויתה של המדינה )הדבר מתבטא, בין השאר, בלשון ובמועדי המנוחה(. ערכי היסוד של היהדות הם ערכי היסוד של המדינה. כוונתי לערכים של אהבת האדם, קדושת החיים, צדק חברתי, עשיית הטוב והישר, שמירת כבוד האדם, שלטון החוק על המחוקק וכיוצא בהם, ערכים אותם הנחילה היהדות לעולם כולו. הפנייה לערכים אלה היא ברמת ההפשטה האוניברסלית שלהם, התואמת את אופיה הדמוקרטי של המדינה, על כן אין לזהות את 67 ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עם המשפט העברי." גישתו של המשנה לנשיא א לון היא דעת מיעוט. אף-על-פי-כן היא עדיפה בעיניי 62 בש"פ 2169/92 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו) 3 ( )1992( , 63 מנחם א לון "דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט יז )1993( , )להלן: אלון "דרך חוק בחוקה"(. ראו גם מנחם אלון "חוקי-היסוד עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיות במשפט הפלילי" מחקרי משפט יג )1996(. 27 על גישתו של השופט א לון בכלל ראו אריאל בנדור ושולמית אלמוג "הביקורת השיפוטית על-פי השופט מנחם אלון" משפטים כה )1995(. 481 ראו עוד ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ, פ"ד לה) 2 ( )1981( 785 )להלן: עניין הנדלס(; מיכאל קורינאלדי "מפתח הפסיקה, הכולל יסודות מן המשפט העברי, של השופט מ' אלון, בליווי דברי מבוא" משפטים כה )נספח( )1995( אלון "דרך חוק בחוקה", שם, בעמ' 673 )ההדגשות במקור(. 65 שם, בעמ' 668 )ההדגשה במקור(. 66 ע"א 506/88 שפר, קטינה, באמצעות אמה ואפוטרופסיתה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח) 1 ( )1993( , )להלן: עניין שפר(. 67 אהרון ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א , )1992(. ראו גם אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי פרשנות חוקתית 342 )נבו, 1994( 342 )ברק פרשנות חוקתית(. 95

12 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד בשל השאיפה ליצור סינתזה בין שני ערכים אלה, המשלימים כאמור זה את זה. בהקשרנו, ההתחבטות אם להתיר את הגישה לטיפולי פוריות ועד כמה לאפשר את מימוש הזכות להור ות אינה מנותקת מהשיקולים הערכיים. לכן, אף שבמדינה דמוקרטית כולם שווים לפני החוק, ראה המחוקק לנכון להגביל את אפשרות הגישה של המתקשים בהולדה בדרך הטבע לטיפולי הפוריות, וזאת לא בכדי, שכן הצלחת הטיפול והולדת ילד משנות את מערכת הזכויות והחובות של התא המשפחתי. אסור שהכרעה מסוג זה תהיה בניגוד לערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. לפיכך זכותה של המדינה ואף חובתה להתערב באוטונומיה ההורית כדי להגן על ערכיה של מדינת-ישראל. ערכים אלה עומדים למעשה על שני אדנים המשלימים זה את זה ושלובים זה בזה: האדן האחד הוא החוקי-הפורמלי, והאחר הוא הערכי-המוסרי, ושניהם אמורים לשקף איזון בין האינטרסים המתחרים של המעורבים בהליך ההולדה. הביטוי "ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" הוא שם כולל למכלול ערכיה של החברה. ניתן לזהות ערכים אלה עם תקנת הציבור, המשקפת את מכלול הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולקדם. 69 אומנם, תקנת הציבור תיבחן על-פי השקפת- עולמה של החברה בהתחשב בזמן ובמקום, 70 אך יש ערכים והשקפות של מוסר ותרבות 72 יהודיים שאינם משתנים. 71 כך, לדוגמה, בעיני רבים משכב זכר נוגד את ערכי היהדות, חרף העובדה שאיסורו בחוק המדינה בוטל. 73 לעומתם, יש ערכים המשתנים עם הזמן, ואלה נקבעים בכל עת על-ידי המחוקק, וכן על-ידי בית-המשפט, הממלא את המושג "תקנת הציבור" בתוכן. 74 כבוד האדם כאדם, השוויון בין בני-האדם וההולדה במסגרת 68 ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו) 2 ( )1992( , )להלן: עניין קסטנבאום(. 69 טובה שטרסברג-כהן "עקרונות כלליים במשפט הפרטי" המשפט ז )2002( , ראו עוד בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז) 1 ( )1993( , )להלן: עניין אפרת(; ע"א נחמני, לעיל ה"ש 26, בעמ' 502; ע"א 5715/95 וינשטיין נ' פוקס, פ"ד נד) 5 ( )2000( , )להלן: עניין וינשטיין(. 70 ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא) 3 ( )1977( , וכך מסביר זאת השופט שמגר )שם(: "אין ספק, כי הסוגיה של תקנת הציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התוויית תחומיה של עילת פסלות זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה." 71 ע"א 461/62 צים נ' מזיאר, פ"ד יז )1963(; , ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא) 5 ( )1997( , 72 ויקרא יח ס' 351 לחוק העונשין, האוסר משכב זכר, בוטל בשנת עניין קסטנבאום, לעיל ה"ש 68, בעמ' 532. עם זאת, חשוב לציין כי שיקול-דעתו של בית-המשפט בנידון אינו שרירותי. ראו את המחלוקת בין השופטים ברק וא לון בשאלה אם כדי למלא מושג ערכי זה בתוכן על בית- המשפט להיזקק לחוק יסודות המשפט ולערכי מורשת ישראל. השופט ברק סבר כי אין השופט ניצב בעניינים אלה בפני "שטח ריק", ואין אפשרות להיזקק בעניין זה להוראותיו של חוק יסודות המשפט )עניין הנדלס, לעיל ה"ש 63, בעמ' (. השופט א לון, לעומתו, סבר, בדעת מיעוט, כי מושגי משפט שיסודם במערכי מוסר ובערכי תרבות, כגון תקנת הציבור, צריך שיתפרשו על-פי השקפות-היסוד המושרשות במערכי המוסר והתרבות שבמשפט העברי )שם, בעמ' (.

13 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל התא המשפחתי הם ערכים שהיקף ההגנה עליהם יכול שישתנה, אך לא תוכנם המהותי. ברוב המקרים ניתן להגיע לסינתזה בין הערכים הדמוקרטיים לבין אלה היהודיים, אך זכות המשפחה החד-מינית להעמיד צאצאים אינה מתיישבת עם ערכיה היהודיים של המדינה, ולכן הכף נוטה לטובת ערכיה של המדינה היהודית. גישה זו מצאה את ביטויה בתנאי-הסף שנקבע בחוק שלפיו ההורים המיועדים יהיו איש ואישה תנאי ההולם את ערכיה של מדינת-ישראל. עם זאת, איני מתעלם מהדעה הנוגדת כי במקרה שקיימת סתירה בין הערכים היהודיים לבין אלה הדמוקרטיים, ההגבלות בחוק אשר מעוגנות בערכיה היהודיים של המדינה ויוצרות אי-שוויון בחברה הן חסרות תוקף מכיוון שהן 75 אינן עומדות בתנאיה של פסקת ההגבלה. ממכלול ערכים אלה בחרתי להתמקד, ובקצירת האומר, בשלושה: שניים מהם כבוד האדם והשוויון מייד בסמוך; והשלישי המשפחה ומעמדה בהמשך. ההתייחסות למהותם של ערכים אלה נדרשת כדי לבחון אם שלילת הגישה לטיפולי פוריות מקבוצות אוכלוסייה עולה כדי פגיעה בכבוד האדם כאדם, ואם שלילת מימונם של טיפולי פוריות ממי שנזקק להם פוגעת בשוויון ויוצרת הפליה פסולה בין בני-אדם. 1. כבוד האדם כבוד האדם באשר הוא אדם נגזר מבריאתו בצלם. 76 מכבוד האדם נגזרות הזכות לאוטונומיה והזכות לחוות הורות. 77 כבוד האדם, כאחד מערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מוגן בחוק-היסוד. 78 זכות האדם לכבוד היא חלק מן המשפט הפוזיטיבי בישראל ועומדת על רגליה-היא. 79 קיומה לא היה מותנה בחקיקת חוק-היסוד. חוק-היסוד אינו יוצר את הזכות מעיקרה, אלא מגבש אותה בהוראה סטטוטורית, וקובע את ההסדרים המיועדים להגן עליה: איסור הפגיעה בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם, 80 והגנה על חייו, על גופו ועל כבודו של כל אדם. 81 עם זאת, בהיות הזכות לכבוד זכות יחסית, ניתן לפגוע בה ולהגבילה ב"חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח 82 הסמכה מפורשת בו". המחוקק אינו מגדיר מהו כבוד האדם שעליו בא חוק-היסוד להגן. הוא גם אינו מגדיר מיכל טמיר )יצחקי( "הזכות לשוויון של הומוסקסואלים ולסביות" הפרקליט מה )2000( , ראו עוד 75 תמ"ש )משפחה ת"א( 6960/03 ק' צ' נ' מדינת ישראל, פדאור 2004)15( 672. בראשית א שמגר, לעיל ה"ש 26; בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר 77 הפנים, פ"ד סא) 2 ( 202 )להלן: בג"ץ עדאלה(. ס' 2 ו- 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו עוד ס' 1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. 78 אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית כרך א 137 )נבו, 2004( )להלן: ברק שופט בחברה דמוקרטית(. ראו עוד 79 ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח) 3 ( )1994( , )להלן: ע"א פלוני נ' אלמוני(. ס' 2 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. 80 שם, ס' שם, ס'

14 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד את טיבה, מהותה ותוכנה של הזכות המוגנת. ממילא, אין המחוקק מגדיר מהי התכלית הראויה המצדיקה פגיעה בחוק. את הערך ומהותו הגדיר נשיא בית-המשפט העליון השופט שמגר בע"א פלוני נ' אלמוני: "כבוד האדם משתקף, בין היתר, ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש את אישיותו באופן חופשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, לא להיות משועבד לכפייה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר, ליהנות מן השוויון אשר בין בני אנוש, לזכות לתשומת הלב הראויה של החברה שבה הוא חי, להשיג דעת או לסרב 83 לדעת, כרצונו." כיוצא בזה כתב הנשיא ברק: "ביסוד כבוד האדם עומדת האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה, וחופש הפעולה של האדם. כבוד האדם היא החירות של האדם לעצב את חייו ולפתח את אישיותו כרצונו. ביסוד כבוד האדם מונחת ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת 84 ממנו לאחרים... כבוד האדם' מתמקד ביחיד ובחופש הרצון שלו." 98 ככלל, אין כבודו ופרטיותו של אדם מוגנים אלא כאשר הוא עצמו אינו פוגע בכבודו ובחירותו של הזולת. "כבוד האדם, ככל זכות, חייב להיבחן תוך הקפדה על ההתחשבות בזכויותיהם של אחרים", 85 שכן "האדם אינו עומד לעצמו כפרט בודד. האדם הוא חלק מחברה... זכויות האדם הינן, איפוא, זכויותיו בחברה מאורגנת; הן עוסקות בפרט וביחסיו 86 עם זולתו. מכאן, שכבוד האדם הוא כבודו כחלק מחברה ולא כמי שחי על אי בודד". כאשר זכויות של פרטים מתנגשות זו בזו, ינסה בית המשפט "לערוך איזון ביניהן ולשקול, זו לעומת זו, את מידת הפגיעה של הפעלת כל אחת מן הזכויות בזכויותיהם של אחרים". 87 עמד על כך פרופ' ברק: 83 ע"א פלוני נ' אלמוני, לעיל ה"ש 79, בעמ' אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא )1994( , )להלן: ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית"(. 85 שם, בעמ' בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס) 3 ( )2005( , )להלן: בג"ץ עמותת מחויבות לשלום(. ראו עוד בג"ץ 6417/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פ"ד סא) 1 ( )2006( 619 )להלן: בג"ץ התנועה לאיכות השלטון(; רע"א 3145/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נז) 5 ( 385 )2003(. על פסקת ההגבלה ראו בהרחבה בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט) 4 ( )1995( 94 )להלן: בג"ץ מילר(; בג"ץ 5304/92 פר"ח 1992 נ' שר המשפטים, פ"ד מז) 4 ( )1993(; 715 בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הבטחון, פ"ד נג) 5 ( )1999(; 241 יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ביוגרפיה של מאבקי כח" משפט וממשל א )1993(; 323 אורן גזל "פגיעה בזכויות-יסוד 'בחוק' או 'לפי חוק'" משפט וממשל ד 381.)1998( 87 ע"א פלוני נ' אלמוני, לעיל ה"ש 79, בעמ' 843.

15 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל "'כבוד האדם' מתמקד ביחיד ובחופש הרצון שלו. עם זאת, היחיד הנהנה מכבוד האדם אינו יחיד החי על אי בודד... כבוד האדם' של הפרט חייב להניח, כנקודת מוצא, התחשבות בכבוד האדם של הזולת. אין להכיר במלוא חופש הרצון של הפרט, כחלק מכבוד האדם שלו, אם בכך הוא פוגע בכבוד האדם של פרט אחר. 88 אדם אינו זכאי להגנה על כבודו אם הוא אינו מוכן להגן על כבוד זולתו." נמצינו למדים כי אף שכבוד האדם הוא ערך מוגן, אין הוא גובר תמיד על ערכים אחרים המתנגשים בו, כל עוד הפגיעה בכבוד האדם עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת- ישראל. 89 כדי להשיג את האיזון הראוי בין ההגנה על כבוד האדם, מחד גיסא, לבין הגבלתה, מאידך גיסא, על כל אחד בחברה לגלות סובלנות כלפי האחר, להבין את האחר 90 ולהכיר בצורך לכבד את שונותו ואת ערכיו. 2. השוויון קולמוסין רבים נשתברו על ערך השוויון כנדבך מרכזי בשיטת המשפט בישראל. 91 גם ערך זה נגזר מבריאת האדם בצלם. בית-המשפט העליון עמד על כך עוד קודם לחקיקת חוק-היסוד, 92 ובמשנה תוקף לאחר חקיקתו. בשורה של פסקי-דין הדגיש בית-המשפט כי השוויון הוא עמוד-התווך של הדמוקרטיה, 93 כי הוא מהווה "עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן". 94 עם זאת, בית- המשפט טרם הכריע בשאלה אם הזכות לשוויון ואיסור ההפליה מעוגנים בחוק-יסוד: 95 כבוד האדם וחירותו. 88 ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית", לעיל ה"ש 84, בעמ' עניין שפר, לעיל ה"ש 66, בעמ' עניין קסטנבאום, לעיל ה"ש 68, בעמ' 481. ראו עוד מאיר שמגר "כבוד האדם ואלימות" משפט וממשל ג 33,.)1995( ראו יצחק זמיר ומשה סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה )2000(; 165 פרנסס רדאי "על השוויון" משפטים כד )1994(; 241 אריאל בנדור "שוויון ושיקול דעת שלטוני על שוויון חוקתי ושוויון מינהלי" ספר שמגר: מאמרים חלק א )2003(; 287 אליקים רובינשטיין "על השוויון לערבים בישראל" קרית המשפט א )2001(; 17 אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל כרך א 271 )מהדורה חמישית, 1997(; דוד קרצמר "חמישים שנה של משפט ציבורי בבית-המשפט העליון זכויות אדם" משפט וממשל ה ,297.)2000( 92 בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כד) 1 ( )1969( , )להלן: עניין ברגמן(; בג"ץ 953/87 פורז נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב) 2 ( )1988( , )להלן: בג"ץ פורז(. 93 ראו, לדוגמה, בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו) 5 ( )2002(; , בג"ץ 10026/01 עדאלה נ' ראש הממשלה, פ"ד נז) 3 ( )2003( , 94 בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד) 1 ( )2000( , )להלן: עניין קעדאן(. ראו גם בג"ץ התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 86, פס' 40 לפסק-דינו של הנשיא ברק. לביקורת על פסק-הדין בעניין קעדאן ראו אורי שטרוזמן "דמוקרטיה מתגוננת" נקודה )2008( , 95 בג"ץ 240/98 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב) 5 (.)1998(

16 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד 100 על מרכזיותו של השוויון בשיטת המשפט בישראל אין חולק. 96 הכל מסכימים כי הוא "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו", 97 וכי "אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי". 98 לדברי השופט ברק, "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה". 99 להתנהגות לא-שוויונית כלפי שווים יש תוצאות הרסניות לפרט ולחברה כאחד. לדברי השופט חשין, "הפליה )אמיתית או מדומה( מוליכה אל תחושה-של-קיפוח ותסכול, תחושת-קיפוח ותסכול מ ישירים אל קנאה, ובבוא קנאה תאבד תבונה... נכונים אנו לשאת בעול ובסבל ובמצוקה אם נדע כי גם זולתנו כמותנו ועמנו, אך נתקומם ולא נשלים במקום שבו יקבל זולתנו השווה לנו את שאנו לא נקבל". 100 השופט ברק מסביר כי "הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא 101 בנויה". הפליה פסולה הסותרת את ערך השוויון פירושה מתן יחס לא-שווה ולא-הוגן לאלה הראויים ליחס שוויוני. אי-השוויון בא לידי ביטוי ביצירת הבחנה בין אדם לאדם או בין עניין לעניין מטעמים לא-רלוונטיים. 102 לעומת זאת, שוני ענייני בין בני-אדם עשוי להצדיק הבחנה ביניהם, ובלבד שזו תהא מושתתת על יסוד רלוונטי. 103 פעמים דווקא החתירה להחלת ערך השוויון המהותי מצדיקה התייחסות המבחינה בין מגזרים שונים, תוך מתן העדפה לנזקק וגריעה מבעל היכולת. 104 לפרקים מתחייבת אף העדפה מתקנת, כדי לתקן פער וקיפוח עמוקים פרי דורות רבים. עם זאת, אין להתעלם מהקושי הטמון בהגדרת השוויון, וכפועל יוצא מכך בקביעת הגבול בין שמירה על השוויון לבין תיקון עוול באמצעות ההפליה המתקנת. הקושי טמון למעשה בקביעת אמות-המידה לשונ ות 105 בין האוכלוסיות. 96 בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח) 5 ( )1994( , 97 עניין ברגמן, לעיל ה"ש 92, בעמ' בג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב) 2 ( )1978( , 99 בג"ץ פורז, לעיל ה"ש 92, בעמ' בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב) 4 ( )1998( , הדברים צוטטו בהסכמה על-ידי הנשיא ברק בעניין קעדאן, לעיל ה"ש 94, בעמ' בג"ץ פורז, לעיל ה"ש 92, בעמ' בג"ץ 6671/03 אבו גנאם נ' משרד החינוך, פ"ד נט) 5 ( )2005( , )להלן: עניין אבו גנאם(. 103 בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג) 2 ( )1989( , )להלן: בג"ץ כפר ורדים(; בג"ץ מילר, לעיל ה"ש 86, בעמ' 133; בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא) 3 ( )1997( , )להלן: בג"ץ רקנט(; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד) 5 ( )1998( 330 )להלן: דנג"ץ רקנט(; בג"ץ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב) 4 ( , )1989( )להלן: עניין צבן(. 104 בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח) 2 ( )2004( , ראו עוד פרנסס רדאי "על העדפה מתקנת" משפט וממשל ג )1995(; 145 יופי תירוש "ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה" משפטים ל )1999( בג"ץ מילר, לעיל ה"ש 86, בעמ' 133. ראו עוד בהקשר זה, ובשינויים המחויבים, פרנסס רדאי "על השוויון"

17 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל נמצא, אם כן, כי כבוד האדם מגן על ערך השוויון הנגזר ממנו. פגיעה בשוויון על רקע השתייכות קבוצתית, מין וכיוצא בהם מהווה פגיעה בכבוד האדם של המשתייכים לקבוצה המופלית. על הרשויות השלטוניות ועל כל הפועלים מטעמן לנהוג בדרך שוויונית ביחסם למקבלי השירות. 106 אין בכך, כמובן, כדי לשלול פעולות שמטרתן לתקן עוולות מתמשכות, ובלבד שיהיה בסיס ל"שונ ות" העומדת בבסיס ההפליה המתקנת. כפי שיבואר בהמשך, גם אם במגבלות החלות בהקשר של טיפולי פוריות יש משום פגיעה בשוויון, פגיעה זו מידתית. "השונ ות הרלוונטית" במקרה זה תתבסס על מגבלה רפואית להרות כתנאי-הסף לכניסה אל "קבוצת השווים". 1. התא המשפחתי בין ישן לחדש ג. התא המשפחתי החברה האנושית הכירה במשפחה כבעלת תפקיד חשוב בחברה וכערך הראוי להגנת המשפט הבין-לאומי: The family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the state." 107 הזכות להינשא כדי להקים משפחה נקבעה אף היא באותה אמנה: Men and women of full age, without any limitation due to race, nationality or religion, have the right to marry and to found a family." 108 בתי-המשפט בישראל הכירו בזכות להקים משפחה כזכות חוקתית, אשר פגיעה בה יורדת לשורש מהותו של האדם כאזרח בן-חורין: "למשפחה תפקיד חיוני ומרכזי בחייו של היחיד ובחייה של החברה. הקשרים המשפחתיים, עליהם מגן המשפט ואותם הוא מבקש לפתח, הם מהחזקים מעמד האשה בחברה ובמשפט 19 )פרנסס רדאי, כרמל שלו ומיכל ליבן-קובי עורכות, שוקן, 1995(. 106 ראו בג"ץ 262/62 פרץ נ' המועצה המקומית כפר שמריהו, פ"ד טו )1962( עוד יוער כי פגיעה בשוויון הגוררת בעקבותיה פגיעה בכבוד האדם אינה בהכרח פגיעה שיש עימה השפלה. עמד על כך בית-המשפט בפרשת אדם טבע ודין: "פרשנות חוקתית של הזכות לכבוד חייבת לקבוע את מידותיה החוקתיות. אין לצמצמה אך לעינויים ולהשפלה, שכן בכך נחטיא את התכלית המונחת ביסודה. אין להרחיבה באופן שכל זכות אדם תיכלל בה, שכן בכך נייתר את כל זכויות האדם האחרות הקבועות בחוקי-היסוד. פרשנותה הראויה של הזכות לכבוד צריכה לנווט עצמה בין שני הקצוות." בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש-ממשלת ישראל, פ"ד נח) 3 ( )2002( , 107 ס' 16)3( להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם. 108 שם, ס' 16)1(. 101

18 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד 109 ומהמשמעותיים ביותר בחייו של אדם..." "בהקמת משפחתו, מעצב האדם את הדרך בה הוא חי את חייו ובונה את עולמו 110 הפרטי..." עם זאת, אין צריך לומר כי המושג המקובל של "נישואים" מתייחד רק להתקשרות בין גבר ואישה. אין זו הגבלה של הזכות לנישואים, כי אם פועל יוצא מעצם המושג "נישואים" כפי שמקובל לתפוס אותו. 111 לכן אין המחוקק הישראלי מגדיר את המובן מאליו, קרי, מהי משפחה ומה הרכבה. ניתן למצוא התייחסות למוסד המשפחה בחוקים שונים ולעניינים ספציפיים למשל, בחוק מס הכנסה, 112 בחוק הבטחת הכנסה, 113 בחוק מניעת אלימות במשפחה 114 ועוד 115 אך לא הגדרה. סמוך לאחר בריאת האדם אמר האל כי "לא טוב היות האדם לבדו, אעשה לו עזר כנגדו". 116 העזר כנגדו היה מאז ומעולם האישה, ויחד הם הרכיבו את התא המשפחתי הגרעיני. אין ת מה שבעבר הייתה מדיניותו של בית-המשפט העליון להכיר במשפחה הטבעית כיחידה הבסיסית של החברה. משפחה כערך בתרבות היהודית התבססה על נישואים והולדה )ורבייה(, כפי שביטא זאת השופט זילברג לפני יותר מארבעה עשורים: "אין אני סבור, כי כיוון התקדמותו של המין האנושי הוא לעבר ההשתחררות מכבלי הקשר המשפחתי. רק כאשר ילדים יגדלו על העצים, תתרחש ישועה שכזאת! כל עוד התינוק זקוק לשדי אמו, והא ם זקוקה לחבר, שישתתף אתה בצער גידול בנים, לא תסוף המשפחה, ולא תעבור מן העולם. אין קיום לחברה האנושית, אלא אם-כן 117 שומרים כבבת-העין על התא הראשוני שלה, הוא תא המשפחה." בג"ץ עדאלה, לעיל ה"ש 77, פס' 25 לפסק-דינו של הנשיא ברק. 110 שם, פס' 7 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן. 111 פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ראשון )1984( ס' 64 ב, 1, 66 ג) 4 (, 66 ג) 5 ( ו- 76 )ד() 1 ( לפקודת מס הכנסה ]נוסח חדש[, התשכ"א ס' 2)5( לחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א ס' 1 לחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א ראו פרשת בן-ארי, לעיל ה"ש 33, בעמ' בראשית ב ע"א 337/62 ריזנפלד נ' יעקובסון, פ"ד יז )1962( , השוו לדברים שכתב גולאק, מראשוני החוקרים במשפט העברי, שנים רבות לפני כן: "ייחוסי הקרבה נקבעים כדרך שהם קיימים בטבע ואין הם משתנים על פי רצון האדם או על ידי מעשים מלאכותיים שהוא עושה." אשר גולאק יסודי המשפט העברי חלק ג 11 )תל-אביב, תרפ"ב(. ראו עוד מיכאל קורינאלדי דיני ירושה צוואות, ירושות ועזבונות )הוצאת לשכת עורכי- הדין, 2008(. ייתכן לכאורה שעצם העובדה שאין בחקיקה הגדרה של המשפחה והרכבה אינה מעידה בהכרח כי מדובר בזוג הורים הטרוסקסואלים. ניתן לטעון כי העדר ההגדרה בחקיקה מעיד על האפשרות לכלול בהגדרת המשפחה גם תא משפחתי בהרכב שונה מהמשפחה הטבעית. בהתאם, אפשר שדבריו של גולאק מלמדים לכל- היותר על זיקה הורית גנטית, שאינה בהכרח במסגרת תא נישואים. איני סבור כך. גולאק התייחס למשפחה הטבעית, ההטרוסקסואלית, הקיימת מקדמת דנא, ולא למשפחה החד-מינית, שאין בה בהכרח קשר גנטי בין בני-הזוג לבין ילדם.

19 מאזני משפט ט תשע"ד בין הזכות להור ות לבין ערכיה של מדינת-ישראל החרה החזיק אחריו המשנה לנשיא א לון בהכרעת הדין בעניין ניתוקו של ילד ממשפחתו הביולוגית ומסירתו לאימוץ: "...התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמר ומבטיח את קיומה של החברה האנושית, הלוא היא המשפחה הטבעית, צאצאיה ענפיה ופארותיה ובוודאי ובוודאי שכך הוא בתולדותיה של האומה העברית, שבה היה התא המשפחתי, במובנו המצומצם והרחב, המוסד המרכזי להבטחת קיומה ורציפותה, ובוודאי שכך מצווים אנו בימינו אנו עת רוחות סוערות ומשברים חדשים לבקרים פוקדים את מוסד המשפחה הטבעית 118 ומחלישים את כושר תפקודה." שנים רבות לאחר-מכן חזר וקבע השופט חשין כי התא המשפחתי הוא תא-היסוד של החברה האנושית, שעליו נבנות חברה ומדינה. "כולנו נסכים כיצד נוכל אחרת כי אדם, כל אדם, קנה זכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה. הברית בין איש ואשה, חיי המשפחה, נוצרו לפני היות המדינה ולפני שזכויות וחובות באו לעולם. תחילה היתה בבריאת האדם, ואדם הוא איש ואשה. ו י ב רא א לה ים א ת-ה א ד ם ב צ ל מ ו, ב צ ל ם א לה ים ב רא א ת ו: ז כ ר ונ קב ה, ב רא א ת ם )בראשית, א, כז(. וכך נבראו אדם וחווה. איש נזקק לאשה ואשה נזקקת לאיש: ע ל- כ ן י ע ז ב-א י ש א ת-א ב יו ו א ת-א מ ו ו ד ב ק ב א ש ת ו ו ה י ו ל ב ש ר א ח ד )בראשית ב, כד(. כך נכרתה ברית בין איש לאשה, ועם היוולד הילדים קמה 119 ונהייתה המשפחה המורחבת." הנה כי כן, מעמדה של המשפחה המסורתית המורכבת מאב, מאם ומילדיהם נקבע בהוויה היהודית כערך. זו המסורת הקדומה השומרת על המסגרת היהודית מקדמת דנא, וערכה רב בהמשכיות קיומו של עם ישראל. 120 המשפחה המסורתית מתאפיינת בשלושה מאפיינים: קשר זוגיות בין איש ואישה, שמעוגן בקשר משפטי )נישואים(, 121 ואשר כולל קיום יחסי אישות בין בני-הזוג המוביל להעמדת צאצאים במסגרת התא משפחתי. בשנים האחרונות אנו עדים לתהליך יצירה 118 ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב) 3 ( )1978( , )להלן: ע"א פלוני(. 119 בג"ץ עדאלה, לעיל ה"ש 77, פס' 46 לפסק-דינו של השופט חשין. 120 בבג"ץ עדאלה השתמש בית-המשפט במונח "חיים משותפים", בעומדו על חשיבותו של מאפיין זה: "בלב ליבה של הזכות החוקתית לחיי משפחה ולנישואין, נמצאים החיים המשותפים, תחת קורת גג אחת." שם, פס' 9 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן. 121 אומנם, בעבר היה קיים מוסד ה"ידועה בציבור", אשר התאפיין גם הוא באותם שלושה מאפיינים, אך הוא היה תמיד מחוץ למסגרת הנישואים הפורמלית. על מוסד ה"ידועה בציבור" והתפתחותו ראו, בין היתר, דניאל פרידמן "הידועה בציבור בדין הישראלי" עיוני משפט ג )1973(; 459 שחר ליפשיץ "נשואים בעל-כורחם? ניתוח ליברלי של מוסד הידועים-בציבור" עיוני משפט כה )2002(

20 יוסי גרין מאזני משפט ט תשע"ד של תא משפחתי בהרכב שונה מהתא המסורתי. הולכת ותופסת מקום יותר ויותר הגישה הרואה במוסד הנישואים מוסד חברתי שמערכת המשפט אמורה להלבישו לבוש חוקי. כך מוקמת המשפחה החד-הורית מבחירה או מאילוץ, וכך מוקם התא המשפחתי החד- מיני, תוך דרישה להגנת מערכת המשפט על התא בהרכבו המחודש. הזוגיות נהפכה 122 לעיקר, ולא בהכרח בין איש ואישה. הנישואים אינם עוד תנאי להקמת התא המשפחתי. נוצרים הסכמי זוגיות לצורך הפריה חוץ-גופית. עם זאת, יש להבחין בין החריגות השונות מהמבנה המשפחתי המסורתי. כך, התא המשפחתי החד-הורי, לדוגמה, הגם שאינו אידיאל שיש לשאוף אליו, אינו נוגד את המוסר היהודי. גם כשרותו של הילד הנולד לפנויה על-דרך ההפריה החוץ-גופית אינה נפגמת. 123 אולם התא המשפחתי החד-מיני נוגד את מורשת ישראל. לכן אין בזוגיות ובקיום יחסי המין בין חברי התא המשפחתי החד-מיני כדי להקים או להחשיבם תא משפחתי. אכן, נכון למועד כתיבתו של מאמר זה, בית-המשפט העליון אינו נוקט עמדה ואינו מכיר בנישואים בין בני אותו מין: "איננו מכירים בסטטוס חדש של נישואים אלה; איננו נוקטים כל עמדה באשר להכרה בישראל של נישואין בין בני אותו מין הנערכים מחוץ לישראל )בין בין תושבי ישראל ובין בין מי שאינם תושבי ישראל(. התשובה לשאלות אלה, בהן 124 אין אנו מכריעים היום, קשה היא וסבוכה..." 104 איני בא לחלוק על הזכות להקים תא משפחתי החוסה תחת הזכות לכבוד, וגם לא על הענקת הזכויות הסוציאליות ל"משפחה החדשה". 125 אני בא לחלוק על הטענה הגורפת כי להקמת התא המשפחתי ה"חדש" נלווית הזכות להעמיד צאצאים בעזרה רפואית. לדעתי, יש ליתן פרשנות מצמצמת לזכותו של כל אדם להשתייך לתא משפחתי כרצונו ולחיות חיי משפחה בדרכו שלו. יש ליתן תוקף לשאיפתו של אדם להגשים את הווייתו האישית, ומטעם זה יש לכבד את רצונו להשתייך לתא המשפחתי שהוא רואה את עצמו 122 ראו פנחס שיפמן "על המשפחה החדשה: קווי פתיחה לדיון" עיוני משפט כח )2005( גרין 'פרו ורבו' בעידן המודרני, לעיל ה"ש 20, בעמ' על ההולדה על-דרך ההפריה החוץ-גופית בהלכה ראו שם, בעמ' פרשת בן-ארי, לעיל ה"ש 33, בעמ' לנוכח המציאות המשתנה, פגיעה בזכותם של הומוסקסואלים ולסביות להקים משפחה ולקיים חיים משותפים אכן עולה כדי פגיעה בכבודם כאדם. יוער, עם זאת, כי אין בהכרה בזכות להקים משפחה כדי להמעיט מההתנגדות העקרונית להקמת תא משפחתי חד-מיני, לא כל שכן להכרה במוסד הנישואים של חד-מיניים. עוד יצוין כי בארץ לא הוכרו נישואים חד-מיניים. רישומם במנהל האוכלוסין כנשואים אינו מהווה הכרה במוסד הנישואים. פקיד מרשם האוכלוסין אינו מוסמך לבחון את תקפות הנישואים משהוצגה לפניו תעודת נישואים מחוץ-לארץ. לפיכך איני שותף ל"שמחתו" של יובל מרין על תבוסתה של "התפיסה המסורתית" של מוסד הנישואים בארצות-הברית והעדפת העמדה התומכת בפתיחת מוסד הנישואים לפני זוגות בני אותו מין. ראו יובל מרין "חירות, שוויון ונישואין חד-מיניים" המשפט ברשת: זכויות אדם, מבזקי הארות פסיקה 14 )אוגוסט 2013( pdf.מרין - חירות שוויון ונישואים חד מיניים/ file. לעניין רישום בני-זוג חד-מיניים במרשם האוכלוסין ראו בג"ץ 1779/99 ברנר-קדיש נ' שר הפנים, פ"ד נד) 2 ( )2000(. 368